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LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LA PROTECCIÓN DEL SOCIO MINORITARIO EN LAS CLÁUSULAS DE ARRASTRE (DRAG ALONG) Y ACOMPAÑAMIENTO (TAG ALONG)
Bazán Vicente, Geraldine Paulina
Actualmente, las sociedades que se caracterizan por tener un grupo reducido de socios están incorporando a la redacción de sus estatutos cláusulas que regulan la transferencia de acciones, como, por ejemplo la cláusula de arrastre (drag along) y la cláusula de acompañamiento (tag along). Estas cláusulas tienen por objeto facilitar la circulación del capital social y reducir los costos de transacción en eventuales procesos de venta. Sin embargo, su utilización está generando debate sobre si la autonomía privada podría justificar la imposición de restricciones a socios minoritarios.
La cláusula de drag-along propiamente dicha, consiste en comprometerse a vender conjuntamente cuando uno de los socios lo proponga. La oferta de la compra puede ser por el 100 % de las acciones o participaciones societarias, también podría ser por un porcentaje de estas siempre que se exija la colaboración de ambos socios (Saez y Bermejo, 2007, p. 13). Por el contrario, mediante una cláusula de acompañamiento, si un accionista opta por vender su participación a un inversor, los derechos de acompañamiento generan que los demás accionistas puedan exigir al inversor que compre las participaciones de estos accionistas en las mismas condiciones que el primer accionista que vendió (Chemla, et al., 2007, p. 118).
En esa línea, las cláusulas de arrastre permiten al socio que tiene la mayoría de las acciones imponer a los socios minoritarios desprenderse de sus acciones por las mismas condiciones que pactó con un tercero, mientras que las cláusulas de acompañamiento permiten a los minoritarios participar en la operación. Ambas suponen formas de facilitar la salida concurrente de los socios y evitan bloqueos en transacciones de control, a pesar de sus diferencias en su regulación. En efecto, la cláusula tag along funciona como una cláusula de protección a favor del socio minoritario; sin embargo, para el caso de la cláusula drag along, se trata de una obligación de venta que exige cambiar la naturaleza de la propiedad de algunos accionistas o incluso de todos.
En esa línea, la autonomía privada no puede comprenderse como un poder absoluto. Según Diez-Picazo (1996), la libertad contractual no puede ser omnímoda, el propio código civil reconoce el poder de los contratos siempre y cuando estos no sean contrarios a las leyes, la moral y el orden público (p. 128). Ello implica que las cláusulas como el drag along, que obligan la venta conjunta de las acciones o participaciones sociales, deben ser analizadas no solo desde su origen consensual, sino también desde sus consecuencias. En particular, en la medida en que constituyen restricciones a la libre transmisión de acciones, su ejercicio debe someterse a la buena fe a fin de evitar que se configure un supuesto de abuso del derecho.
Por lo tanto, las cláusulas de arrastre y acompañamiento reflejan la tensión estructural entre la lógica de eficiencia del mercado y las limitaciones contractuales propias del derecho civil. En particular, el drag along solo resulta plenamente justificable cuando incorpora garantías suficientes como mecanismos objetivos de valorización y estándares de transparencia que eviten su utilización como instrumento de imposición unilateral. De este modo, se logra compatibilizar la flexibilidad del tráfico mercantil con la protección efectiva del socio minoritario, en coherencia con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Chemla, G., Habib, M. A., y Ljungqvist, A. (2007). An analysis of shareholder agreements. Journal of the European Economic Association, 5(1).
Diez Picazo, L (1996). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, 5(1).
Saez Lacave, I y Bermejo Gutiérrez, N. (2007). Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. InDret: Revista para el Análisis del Derecho.
